El Estado no puede fijar tarifas entre particulares

EXP. N.º 01248-2008-PA/TC
LIMA
ASOCACIÓN PERUANA DE AGENTES
AFILIADOS A IATA- APAAI


VOTO DE LOS MAGISTRADOS ETO CRUZ Y ÁLVAREZ MIRANDA

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA (APAAI), contra la resolución de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 19 de julio de 2007, que confirmando la apelada rechazó in límine y declaró improcedente la demanda de amparo de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de enero de 2007, la Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA (APAAI), representada por su Presidente Guru Ram Sharma, interpone demanda de amparo contra LAN PERU S.A., a fin de que cese la amenaza de la demandada de reducir el pago de la comisión por venta de boleto de avión de 10% al 1%, y en consecuencia se cumpla con el Contrato de Servicios de Venta de Boletos para transporte de pasajeros, respetándose el 10% por comisión vigente, conforme lo dispone la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE del 18 de abril de 1980. Invoca la vulneración de sus derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo.

Manifiesta que con la demandada existe un contrato de pago por servicios de venta de boletos a cambio de una retribución del 10% del producto bruto de dicha venta de pasajes. Sostiene que en un inicio se fijó en 9% el pago como comisión por venta de boletos de avión que las aerolíneas internacionales debían abonar en mérito de la Resolución Directoral N.º 025-79-TC/AE emitida en el año 1979; que posteriormente, mediante Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE.CA, del 18 de abril de 1980, dicha comisión por venta de boleto de avión se fijó en 10%, la cual se mantuvo sin variación alguna hasta el año 2000, momento en el que algunas aerolíneas extranjeras –entre ellas, la demandada– decidieron arbitraria y unilateralmente reducir dicho monto de la comisión al 6%, la cual tuvo que ser soportada en razón de la posición de dominio de las aerolíneas extranjeras en el mercado. Sin embargo, afirma que el 12 de noviembre de 2006 la emplazada ha remitido una carta a las agencias de viajes en la que expresa su decisión arbitraria de rebajar del 10% al 1% el monto de comisión que pagará por boleto de avión, violentando la seguridad jurídica de los contratos y contraviniendo lo dispuesto en la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE, aprovechándose de su posición de dominio y monopolio en casi todas las rutas del Perú.

Del mismo modo, expresa que los Decretos Legislativos N.os 668, 670 y 757, dictados antes de la entrada en vigencia de nuestra actual Carta Magna, no derogan de manera expresa ni tácita la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE, y que la decisión abusiva adoptada por la demandada de reducir el monto de comisión por venta de boleto de avión perjudica a las agencias de viaje, las cuales no podrán mantenerse debido a ello, lo que traerá como consecuencia el despidos de trabajadores.

El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 25 de enero de 2007, rechaza in límine y declara improcedente la demanda, en aplicación del artículo 5º, inciso 1), y 47º del Código Procesal Constitucional, por considerar que el derecho que invoca la demandante no es de naturaleza constitucional, sino uno de orden legal.

LAN PERÚ S.A. se apersona a la instancia contradiciendo la demanda, y señala que la recurrente circunscribe su derecho básicamente en un presunto incumplimiento contractual al reducir las comisiones por venta de boleto de avión del 10% al 1%, sustentada en la vigencia y ejecución de la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE del 18 de abril de 1980. Sin embargo, aduce que la citada Resolución Directoral se encuentra derogada por el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, del 13 de noviembre de 1991, que en su artículo 4º dispone que “la libre competencia implica que los precios en la economía resulten de la oferta y la demanda de acuerdo a la Constitución y las Leyes” y que “los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los Servicios Públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por la Ley del Congreso de la República”; así como por el literal f) de su Primera Disposición Final que dispone expresamente la derogatoria de “toda otra norma legal que se oponga a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo”, como es el caso de la mencionada Resolución Directoral. Asimismo, sostiene que la relación contractual existente entre las líneas aéreas y los usuarios del servicio que prestan se reglamenta por el Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros, regulado por el artículo 84º de la Ley N.º 27261 de Aeronáutica Civil; y a su vez, la relación contractual existente entre las líneas aéreas y las agencias de viajes se reglamenta por el Contrato de Comisión Mercantil, regulado por el artículo 237º del Código de Comercio, que dispone que la determinación del monto de las comisiones no puede ser fijada por autoridad administrativa, tanto más cuando las mismas no tienen la condición de servicios públicos.

La Sala revisora confirma la apelada en aplicación de los incisos 1) y 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, por estimar que de los fundamentos de hecho de la demanda se aprecia que ninguna de las objeciones planteadas por la demandante inciden en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, dado que la controversia tiene carácter mercantil, por lo que debe ser evaluada conforme a las normas previstas en el Código de Comercio.
                       
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

§1. Respecto a la procedencia de la presente demanda
§2. Sobre el petitorio de la demanda de autos
§3. El transporte aéreo como servicio público  (Ley 28525)
§4. En cuanto a las comisiones pagadas a las agencias de viaje y su ubicación en la cadena de prestación del servicio público
§5. Determinación de la vigencia de la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE
§6. Regulación de posiciones dominantes

FUNDAMENTOS

§1. Respecto a la procedencia de la presente demanda

1.   Del expediente de autos se aprecia que tanto el juez constitucional de primer grado como el de segundo grado declaran improcedente la presente demanda de amparo. Así, el Quincuagésimo Segundo (52) Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, señala que resulta de aplicación el artículo 5º, inciso 1), del Código Procesal Constitucional; y la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima reitera la misma fundamentación de hecho y derecho.

2.   Debe advertirse que si bien el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en dos casos anteriores (STC N.º 6539-2006-PA/TC y STC N.º 9667-2006-PA/TC) sobre la misma controversia ahora planteada, también es cierto que en ambos expedientes se declaró, si bien por mayoría, la improcedencia de dichas demandas de amparo. Consideramos que ello no impide, sin embargo, que se dicte ahora un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto “[e]n los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo” (artículo 6 del Código Procesal Constitucional).

3.   En ese sentido, siendo evidente que en las dos decisiones anteriores del Tribunal Constitucional no emitió un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, no se configura el supuesto previsto en el artículo 6 del Código Procesal Constitucional. Ello por cuanto una decisión sobre cuestiones estrictamente formales, emitida dentro de un proceso constitucional, no enerva la posibilidad de que la misma controversia pueda ser objeto de un ulterior pronunciamiento. En ese sentido, consideramos pertinente ingresar al fondo de la controversia y dictar un pronunciamiento de mérito.

4.  De otro lado, y a fin de no afectar el derecho de defensa de la emplazada, debe verificarse si, al emitir un pronunciamiento de fondo, no resultaría transgredido tal derecho. Conforme consta en autos, la emplazada no sólo se ha apersonado en el presente proceso constitucional, sino que, materialmente, también ha cuestionado los argumentos de la demanda (fojas 129). Siendo ello así, estimamos que ingresar ahora a resolver de manera sustantiva este proceso no implica la afectación del derecho de defensa de la emplazada.

5.   Por todo lo señalado anteriormente, de conformidad con el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y con los principios de economía y celeridad procesal, concluimos que se franquea la competencia para  conocer y resolver el fondo de la controversia constitucional.

§2. Sobre el petitorio de la demanda de autos

6.   Mediante la demanda de amparo de autos la recurrente persigue el cese de la amenaza de la demandada de reducir el pago de la comisión por venta de boleto de avión de 10% al 1%, y en consecuencia, se cumpla con el Contrato de Servicios de Venta de Boletos para transporte de pasajeros, respetándose el 10% por comisión vigente, conforme lo dispone la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980. Así, la asociación demandante invoca la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo y al derecho a la igualdad. Por lo que previamente estimamos pertinente referirnos a los mismos en el marco de la Constitución vigente.

7.   La economía goza de autonomía respecto de la política en tanto su dinámica interna no depende de la voluntad de los gobernantes, sino del comportamiento social de los individuos, observado y descrito científicamente; y que la democracia es ante todo un sistema político destinado a comprender la continua confrontación de intereses y tendencias, resolviéndolas institucionalmente con acuerdo de las mayorías y respeto de las minorías. En ese sentido, el Tribunal Constitucional parte por establecer que conforme a lo dispuesto en los artículos 58º, 59º, 61º, 65º y 84º de la Constitución, existe una íntima vinculación entre la economía, la democracia y los derechos fundamentales de las personas, por cuanto el sistema democrático que no proteja o brinde condiciones mínimas de bienestar a los ciudadanos no puede garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales.

8.   En consecuencia, una economía para ser considerada eficiente no puede desconocer los valores y principios constitucionales; toda vez que confundir la tolerancia dentro de un sistema de valores con el relativismo, supone desaprender el valor y la esencia de la democracia. De ahí que sea necesario arribar a un concepto constitucional de mercado. Al efecto, no puede ser éste entendido en términos puramente económicos sino también, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, como un espacio social y cultural en el que la dignidad de la persona humana y su defensa –en tanto fin supremo del Estado y de la sociedad (artículo 1º de la Constitución)– no sólo sea declarativamente respetada sino concretada a través del mercado y de las libertades económicas.

9.   La perspectiva económica del mercado y de la libertad de empresa debe incluir el reconocimiento integral de la persona humana –reconocimiento que comprende las relaciones en las que concurre como consumidor o usuario-; porque la única concomitancia que cabe en un Estado social y democrático de Derecho, es la de medio a fin, de aquéllos con respecto a ésta. Ello es así, por cuanto el mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del ser humano [HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: Siete tesis de trabajo”. En:Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar, Lima, Palestra, 2004, pp. 115-116].

10.  De ahí que una perspectiva constitucional del mercado y de las libertades económicas no puede soslayar determinados elementos constitucionales: (i) la persona humana y su dignidad, en la medida que ésta no puede ser un objeto de los poderes públicos o privados, (ii) las libertades económicas que la Constitución reconoce, pero ejercidas en armonía con el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales, (iii) la observancia ineludible de las normas y procedimientos legales, (iv) el respeto de los derechos laborales dentro del marco constitucional y legal establecido, lo cual no es sino una manifestación del primer elemento mencionado, y (v) el respeto al medio ambiente, que es también una concretización de la responsabilidad social de las empresas.

11.  Dentro de este conjunto de garantías, en lo que respecta al presente pronunciamiento corresponde realizar una especial referencia a la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la Constitución“[e]l Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

12.  A partir de esta disposición constitucional, el Tribunal Constitucional ha definido la libertad de empresa como “la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce” (STC N.º 07339-2006-AA/TC, fundamento 53).

13.  En cuanto al contenido esencial de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho:

a)    La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.
b)    La libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).
c)    La libertad de competencia.
d)    La libertad para cesar las actividades es la posibilidad de actuar con libre voluntad para disponer el cierre o cesación de las actividades de la empresa, cuando ésta no encuentre en el mercado la legítima satisfacción de sus intereses societarios al haber resultado ineficiente su relación en los factores económicos de los que dependía la obtención de utilidades.

14.  Dentro de este marco desarrollemos nuestro análisis, a fin de determinar la validez constitucional de la comisión por concepto de viajes aéreos.

§3. El transporte aéreo como servicio público  (Ley 28525)

3.1. La configuración de los servicios públicos

15.  En lo que respecta al concepto de servicio público, el Tribunal Constitucional expuso un primer desarrollo en la STC N.º 0005-2003-AI, esbozando que aquél constituye la prestación que efectúa la administración del Estado en algunos casos en forma directa (a través del gobierno central o sus reparticiones), en otros, de manera indirecta (a través de concesiones), teniendo en cualquier supuesto y por objetivo esencial la satisfacción de necesidades de interés común o general.

16.  En el mismo sentido, mediante STC N.º 0034-2004-AI se determina que si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y nuestro Texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable la voluntad de observar y encomendar al Estado una tarea de especial promoción en cuanto a ellos (artículo 58 de la Constitución); de ahí la importancia de que vía legislativa se desarrolle los servicios públicos y sus alcances.

17.  Sin embargo, se debe tomar en cuenta que existe una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar un servicio como público (STC N.º 0034-2004-AI, fundamento 40). Estos son:

a)   Su naturaleza esencial para la comunidad. Aun cuando el servicio dispensado pueda recaer sobre cada persona a título individual en la lógica de que cada quien resulta un usuario destinatario de una prestación estatal, debe estar dirigido en sus efectos e incidencias al bienestar de todas las personas en su conjunto o de todos los que integran la colectividad.
b)   La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo. No se presumen temporales, pues ello sería contrario a la propia relevancia y correlativa continuidad que reclama su naturaleza.
c)   Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad. no se trata de brindar prestaciones de manera mecánica y sin ningún referente objetivo, sino de una manera que resulte compatible con las finalidades que lo justifican.
d)   La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad. La idea es que los servicios sean de todos o para todos, y no exclusiva o excluyentemente para determinados sectores (STC 9667-2006-PA/TC).

3.2. El nivel de intervención del Estado en materia de servicios públicos

18.  Conforme ya se ha señalado en la STC N.° 0005-2003-AI, la prestación de los servicios, si bien es definida legalmente por el Estado, puede no sólo ser ofrecida directamente, sino también indirectamente a través de particulares vía concesiones. Es al Estado a quien le corresponde precisar la actividad que va a ser considerada servicio público, y es, a la par, quien se va a responsabilizar por la orientación o política que ha de servir de sustento a dicho servicio.

19.  Al respecto, la Administración, en efecto, comienza por reglamentar (haciendo uso de los poderes que tiene para ello), el funcionamiento y uso del servicio por parte de los administrados. Esta reglamentación será tanto más intensa, y abarcará tantos más aspectos de las relaciones entre servicio y usuarios, cuanto el servicio tenga un carácter más administrativo (o, lo que es lo mismo, menos industrial o comercial), y en tanto se emplee una fórmula directa de gestión. Pues bien, el ámbito de cuestiones no previsto en la reglamentación administrativa, puede y debe resolverse, mediante la aplicación de los criterios contractualistas [GARRIDO FALLA, Fernando y Otros. Tratado de Derecho Administrativo, volumen II. Madrid: Tecnos, 12ª edición, p. 466].

20.  El rol del Estado dentro de contextos como los anteriormente señalados impone pues no sólo garantizar la existencia misma de los servicios públicos, sino su adecuada prestación, independientemente de quien los administre. Ello, en resumidas cuentas, permite que desde el Estado no sólo se regulen los aspectos esenciales del mismo, sino que éste pueda intervenir en el momento en que estos son ejecutados, sea cuando el destinatario de los servicios reclame frente a un servicio mal dispensado. A tales efectos la relación Servicio Público-Estado es indisoluble en cualquiera de sus etapas, sin que sea posible invocar ámbitos exentos de control o fiscalización, siempre atendiendo la perspectiva constitucional de considerar a la persona humana, en tanto consumidor o usuario, como fin supremo de los servicios.

3.3. La Ley N. º 28525, de Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo

21.  De otro lado, la Ley N.º 28525, de Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de mayo de 2005, declara, en su artículo 1º, al “servicio de transporte aéreo como un servicio público, de interés y necesidad nacional, orientado a satisfacer las necesidades de traslado de pasajeros, carga y correo de un punto de origen a un punto de destino”, y define su ámbito de aplicación (artículo 3º) circunscribiéndolo a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades de aviación comercial y general, así como otras actividades aeronáuticas civiles, tales como aeroclubes, escuelas de aviación de tripulantes técnicos, centros de instrucción de controladores de tránsito aéreo, centros de instrucción de técnicos de mantenimiento, talleres de mantenimiento de aeronaves y estaciones reparadoras ubicadas en territorio nacional, entre otras”.

22.  Asimismo, el Decreto Supremo N.º 028-2006-MTC que reglamenta la referida Ley establece que el “Estado sólo participará en actividades de aviación comercial cuando no exista ningún operador privado que brinde servicios de transporte aéreo regular o no regular, transporte aéreo especial o trabajo aéreo, en la zona o punto a ser atendido”. Con lo cual, para nuestro criterio, queda perfectamente establecido que el servicio público se limita a las actividades relacionadas directamente con el servicio de transporte, mas no lo relacionado a las relaciones comerciales entre las agencias de viajes y las líneas aéreas.

§4. En cuanto a las comisiones pagadas a las agencias de viaje y su ubicación en la cadena de prestación del servicio público

4.1. Modelo económico y comisión por concepto de viajes aéreo

23.  Aun cuando la denominada “comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales” tiene antecedentes inmediatos en la Resolución Directoral N.° 0048-76-TC-cae, del 15 de junio de 1976, y en la Resolución Directoral N.° 0025-79-TC-AE-ca, del 23 de mayo de 1979; cuando quedó regulada mediante la invocada Resolución Directoral N.° 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980, sus contenidos quedaron constitucionalizados a la par que enmarcados dentro de la línea de orientación económica perfilada por la entonces vigente Constitución Política del Estado de 1979.

24.  La Carta Constitucional de 1979 tenía una idea afianzada en torno de los roles que al Estado le correspondía cumplir en los ámbitos económicos y sociales del país. Los artículos 110°, 111°, 112°, 113°, 114° y 115° de dicha norma fundamental patentizaban dicha orientación. Por otra parte y aun cuando no existía una definición expresa del rol del Estado específicamente en materia de transporte aéreo, queda claro que la existencia de imposiciones o pagos como la Comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales se adscribía dentro del criterio de que el Estado podía, como en efecto lo hacía, regular aspectos centrales o colaterales a dicha actividad.

25.  La afirmación de la parte demandada, en el sentido de que a principios de la década de los años noventa, se produjeron una serie de cambios en la orientación económica del país, se corresponde con las reformas realizadas tendientes a liberalizar la economía de una forma mucho más elástica, como respuesta a la grave crisis de los años precedentes. Es en dicho contexto que se expiden, entre otras normas, el Decreto Legislativo N.° 668 (sobre Medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país), el Decreto Legislativo N.° 670 (sobre Eliminación de restricciones, trámites y procedimientos que impiden el desarrollo de la Aviación Civil, facilitando la participación del capital privado, nacional o extranjero, en los servicios de transporte aéreo) y sobre todo el Decreto Legislativo N.°  757 (mediante el cual se Aprueba la Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada).

26.  No obstante, creemos conveniente afirmar que si bien la economía de los años noventa fue más flexible que la de los años precedentes, no cabe identificar dicho cambio como una desvirtuación absoluta o total de los roles y responsabilidades asumidos por el Estado. En efecto, conviene precisar que los antes citados decretos, si bien mucho más flexibles en su orientación, fueron expedidos, todos ellos, estando aún vigente la Constitución de 1979, no podían por tanto, así hubiese sido ese su propósito, desnaturalizar las obligaciones y funciones explícitamente conferidas por el ordenamiento.

4.2. La naturaleza de la comisión por concepto de viajes aéreo

27.  A este respecto y si de lo que se trata es de precisar la naturaleza jurídica de la Comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales, es necesario ubicarse en dos momentos distintos. El correspondiente al periodo en que no era cuestionada  su existencia (cuando dicha norma fue expedida), y el correspondiente al período actualmente transitado.

28.  Desde la perspectiva constitucional, cuando la Resolución Directoral N.° 021-80-TC/AE fue emitida, el propósito de la misma no parecía otro que el de imponer el pago de una suma de dinero en favor de cada empresa que, mediante sus servicios, coadyuvara a la venta de los pasajes por los servicios aéreos ofrecidos por aerolíneas de aviación comercial. La Constitución Política de 1979, bajo cuya vigencia quedó legitimada dicha comisión o pago, permitía que el Estado regulara, como en efecto se hizo, la actividad comercial que tuviese que ver con el transporte aéreo, en la lógica  de que este último constituía un auténtico servicio  público. La propia demandada, por otra parte, tampoco ha cuestionado que la citada comisión haya resultado de alguna forma lesiva a dicha Constitución, pues, por principio, el modelo económico social por ella implementado permitía la intervención del Estado en diversos ámbitos económicos de la vida del país, incluso en el negocio entre particulares.

29.  Lo que la demandada en cambio sí argumenta, es que la referida comisión no tiene forma de armonizarse con la vigente Constitución de 1993, bajo el supuesto de que dicha Carta (como otras normas de carácter infraconstitucional) liberaliza sustancialmente la economía y, por consiguiente, no permite la intervención regulatoria del Estado en ámbitos como el aquí señalado.

30.  Si bien es cierto que el rol del Estado según la vigente Constitución es en materia económica subsidiario, eso no significa que en determinados aspectos de la vida económica no exista una intervención estatal razonable y proporcional. Como se ha señalado, el rol interventor o fiscalizador del Estado es especialmente vital a la par que trascendente en materia de servicios públicos, y ello se explica en la lógica de que nuestro modelo estructural responde al de un Estado social y democrático de Derecho, tal como ha sido configurado supra.

31.  Pero dicha lectura constitucional del modelo económico imperante en estos dos momentos, es decir, en el de la Constitución de 1979 y en el de la de 1993, tal como ha sido desarrollado supra, no puede entenderse desligado de la realidad que se ha vivido en el transcurso del tiempo. En dicho sentido:

-     En un primer momento cuando en nuestro país se hace medianamente accesible el servicio público de transporte aéreo para los usuarios era mucho más perceptible y sobre todo “necesaria” en términos de eficiencia la participación de las agencias de viaje como intermediarios en la venta de pasajes en el mercado.
-     No ocurre lo mismo hoy en día en que ante el desarrollo de la tecnología, la infraestructura del servicio y la propia globalización de las relaciones comerciales, la extensión de los servicios que prestan las aerolíneas en muchas formas ha desplazado a las agencias de viaje como intermediarios del mercado. Pues bien, la aerolínea demandada ha perfeccionado la prestación del servicio de transporte aéreo con medidas como las ventas telefónicas, el internet, la ubicación estratégica de puntos de venta autorizados, etc. Así además, ha simplificado el pago del servicio no sólo mediante la tarjeta de crédito, sino además, como pagos en autoservicios y supermercados por citar ejemplos quedando desfasada la actividad comercial de venta de pasajes por parte de las agencias de viaje.
-     Por otro lado, no debe perderse de vista que las pérdidas de las comisiones de las agencias de viaje se identifican como fenómeno mundial, es así que a partir del año 2002 han ido desapareciendo los pagos de comisiones en Estados Unidos, Alemania, Bélgica, Reino Unido, entre otros; por las razones ya expuestas   
[Ver: http://www.feaav.org/informes/inf_completo_ingles_service_fee.pdf].
-     Aunque no es el tema central de discusión debe establecerse que las agencias de viaje no solamente pueden dedicarse a la venta de pasajes aéreos. Su campo de acción es más amplio pues pueden realizar otras actividades como reserva de hoteles, venta de paquetes vacacionales, ventas de pasajes de transporte terrestre, etc., con el fin de optimizar su presencia en el mercado a través de relaciones de eficiencia comercial.

En consecuencia, la comisión por concepto de venta de pasajes aéreos no tiene la naturaleza de un servicio público ni forma parte del mismo. Se trata de una comisión mercantil sujeta a las condiciones contractuales acordadas entre las aerolíneas y las empresas de venta de pasajes, y que dependerá en gran medida no sólo de las condiciones jurídico-constitucionales del sistema, sino, además de las condiciones propias que le vaya fijando el mercado, el mismo que es en definitiva, quien asigna un determinado valor a los bienes y servicios que los particulares ofrecen en un marco de libre competencia.

Asimismo, consideramos que corresponde consagrar el principio de buena fe contractual, en virtud, del cual los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones (artículo 57º del Código de Comercio). Por tanto, no pueden admitirse ni deben presentarse situaciones en virtud de las cuales la empresa demandada pretenda no pagar la contraprestación pactada del monto por concepto de venta de pasajes aéreos en cualquier ruta, que conste en un contrato celebrado conforme a Derecho. 

En cualquier caso, de existir indicios de una infracción a la buena fe contractual y de las prestaciones recíprocas establecidas contractualmente, queda expedita la vía procesal correspondiente (ordinaria y constitucional) para el ejercicio de un control ex post jurisdiccional.

§5. Determinación de la vigencia de la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE

32.  Con relación a la Constitución como fuente de nuestro Derecho nacional, debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurídico y la más importante fuente normativa. Al respecto, la Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.

33.  En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales. Es por ello que la Constitución termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto [STC N.º 0014-2003-AI, fundamento 2, párrafo 4; STC N:º 0047-2004-AI/TC, fundamento 10].

34.  Por tanto, en cuanto a la vigencia de la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE.ca, del 18 de abril de 1980, exponemos las siguientes consideraciones. En primer lugar, dicha norma deviene en inconstitucional pues no se encuentra inserta en el modelo de Constitución Económica vigente, que establece una economía social de mercado y libre competencia.

35.  En segundo término, tampoco se condice con el constructo legal que, en específico, otorga contenido a las cláusulas constitucionales de libre competencia.  El artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, del 13 de noviembre de 1991, prescribe que

La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución y las Leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por la Ley del Congreso de la República.

En consecuencia, consideramos que a la luz de los principios que integran el modelo de Constitución Económica que sirven de sustento al Decreto Legislativo N.º 757, Ley Marco para el Crecimiento dela Inversión Privada, se efectuó la derogación tácita de la Resolución Directoral N.º 21-80-TC/AE, puesto que el Decreto Legislativo N.º 757 regula la misma materia de modo incompatible [literal f) que en su Primera Disposición Final establece que se deroga toda otra norma legal que se oponga a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo].

36.  En el mismo sentido, el artículo 84º de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú N.º 27261, del 10 de mayo de 2000 dispone que

La fijación de las tarifas y fletes en las actividades de Aviación Comercial y en especial en el transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros, carga y correo es efectuada libremente por los explotadores, de acuerdo a las condiciones del mercado y según los criterios de la oferta y demanda de los servicios.

Y, su Novena Disposición Final establece la derogación de,

(…) todas aquellas disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a la presente Ley.

37.  Todo lo cual se incardina en una concepción constitucional en torno a las formas y modos concretos en los que el Estado se encontraría habilitado para fijar precios y tarifas. Al respecto, el Tribunal Constitucional [STC N.º 0034-2004-AI/TC, fundamentos 13 y 14] ha establecido que, en principio, siendo la oferta y la demanda en un mercado sin distorsiones, el mecanismo mediante el cual se determinan los precios y tarifas, no resulta admisible, la intervención del Estado en este ámbito, en la perspectiva de proteger la libre iniciativa privada y la libre empresa.

38.  Lo que no supone que el Estado, entendido como uno Social y Democrático de Derecho, deje de ejercer su poder de policía administrativa o delegue toda su responsabilidad a la esfera del mercado, puesto que, en aquellos casos donde el ideal de igualdad material no se logre mediante la sujeción a las reglas del mercado es necesario e indispensable que el Estado intervenga de manera excepcional con la finalidad de afirmar los principios de la economía social de mercado, supuesto que, sin embargo, y como ha quedado expuesto supra, no se presenta en el caso de autos.

39.  Siendo que, en consecuencia, el proceso de fijación de comisiones por la venta de un producto, compete directamente a las partes interesadas en el marco de una relación de naturaleza mercantil, no correspondiendo al Estado interferir en ese proceso de negociación, por no encontrarse mandato legal que disponga ello, ni situación fáctica excepcional para el ejercicio de esa potestad.

40.  Cabe referir que los criterios de alcance constitucional y que determinan el sentido del pronunciamiento de este Colegiado, encuentran su correlato a nivel del sector respectivo, conforme consta en el Oficio N.º 119-2007-MINCETUR/VMT dirigido por el Vice Ministro de Turismo al Presidente de la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo (fojas 107), que alude a la derogación tácita de la Resolución Directoral materia del presente proceso de amparo. Asimismo, el Informe N.º 019-2006-MINCETUR/VMT/DNT/HCS, de fecha 31 de mayo de 2006, emitido por la Dirección Nacional de Turismo en atención al interés de la Asociación de Arequipa de Agencias de Viajes y Turismo - AVIT (fojas 108), a través de la cual se considera que las pretensiones legiferantes vinculadas a establecer una comisión mínima, a favor de las agencias de viaje por las venta de pasajes aéreos, no resulta procedente en la medida que revisten una incidencia lesiva en la libertad de contractual, libertad de empresa, la iniciativa privada y el principio de pluralismo económico.

41.  Tenemos también el Informe N.º 0112-2007-MTC/12, del 26 de febrero de 2007, emitido por el Director General de Aeronáutica Civil (fojas 112), que en atención a una consulta formulada por el Tribunal Constitucional respecto de si se encontraba acreditado o no que la denominada comisión por concepto de venta de pasajes aéreos establecida mediante Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE, tenía incidencia directa sobre los precios correspondientes a los pasajes aéreos [en el marco del trámite del proceso 9667-2006-PA/TC], eleva la consideración que dicha Dirección General no tiene competencia para fijar administrativamente tarifas ni comisiones como las contenidas en la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE, pues las mismas son fijadas por la oferta y la demanda, y corresponde al pago que dichas empresas realizan por el servicio que las agencias prestan de comercializar sus pasajes siendo por tanto un monto fijado dentro de la relación contractual existente entre ambos agentes del mercado. 

42.  De todo lo cual se desprende la posición del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que desde un punto de vista sustantivo constituye un pronunciamiento técnico que hemos tomado en consideración para efectos de mejor resolver.

§6. Regulación de posiciones dominantes

43.  El instrumento normativo que regula los mecanismo para evitar el ejercicio de prácticas abusivas al amparo de posiciones dominantes es el Decreto Legislativo N.º 701. Sin embargo, cabe anotar que estas posiciones dominantes no son jurídicamente reprochables, pero en tanto generadoras de una situación de concentración de poder económico en el mercado, nuestra legislación busca evitar aquellos actos que, sobre la base de dicha concentración, puedan crear perjuicios para el interés económico general [LAZARTE  MOLINA,  Jorge.  Libertad  de  empresa   servicio  público. Lima: Fondo Editorial UPC, 2005, pp. 50-51]. 

      En ese sentido, el artículo 3º del Decreto Legislativo N.º 701 establece

Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.

A estos efectos se entiende que existe abuso de posición de dominio cuando una determinada empresa que goza de tal situación en el mercado, actúa indebidamente para obtener beneficios económicos, causando un perjuicio a otros, que no hubiera sido posible de no poseer tal posición (artículo 5º).

44.  Siendo que estos actos se hallan prohibidos y son sancionables administrativamente a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, Organismo Público Descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros por disposición de la Ley N.° 27789, que goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa y tiene por finalidades las establecidas en la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, el Decreto Ley N.º 29299 y el D.L. 807.

Por tanto, dentro de dicho marco jurídico corresponde a este organismo dar cumplimiento a sus atribuciones en los procedimientos que sean de su conocimiento, a fin de controlar que los agentes económicos vinculados a la prestación de servicios de transporte aéreo no incurran en infracciones contra las previsiones constitucionales vigentes que garantizan, entre otros aspectos, la prohibición del abuso de derecho (artículo 103°), la libre competencia (artículo 61°) y el rol del Estado en materia económica, en tanto promotor de las pequeñas empresas en todas sus modalidades (artículo 59°). El Tribunal Constitucional, bajo el principio interpretativo de corrección funcional de la Constitución, está obligado a respetar y hacer respetar las atribuciones, facultades y competencias de cada órgano o institución; en consecuencia, considera que dicha alegación no es materia de pronunciamiento en el presente proceso de amparo.   

Por estos fundamentos, nuestro voto es por:

1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. Declarar que las agencias de viajes y LAN PERÚ deberán mantener y sostener relaciones contractuales que no incurran en supuestos de abuso del derecho que el artículo 103° de la Constitución no ampara, tal como ha sido señalado en el fundamento 31 in fine
3. Exhortar al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI para que promueva y garantice la leal competencia y los derechos de los consumidores conforme a lo expresado en los fundamentos 43 y 44 de la presente sentencia.  

Sres.
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

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